Uma síntese sobre os crimes contra a ordem tributária

Ao explorar uma atividade econômica os empresários precisam considerar alguns riscos para tomar decisões.

Por Leonardo Michael – Especialista em Mídias Fiscais

Ao decidir postergar o recolhimento de um tributo é previsível que ocorrerá incidência de multa de mora, contudo, o que poucos sabem é que esta omissão poderá atrair  penalidade de restrição de liberdade ao Sócio administrador, ou seja ,este poderá ser preso por deixar de recolher um tributo, se ele estiver classificado com um dos crimes contra a ordem tributária tipificados na Lei 8.137/1990, essa possibilidade de prisão está em análise no momento nos Tribunais Superiores.

Apesar da Lei 8.137 ter sido sancionada no ano de 1990, crimes contra a ordem tributária se tornaram mais detectáveis com o aprimoramento da tecnologia, atualmente existem obrigações acessórias eletrônicas que são entregues(transmitidas) para a União, Fazenda Estadual e Municipal e, uma das finalidades destas declarações é possibilitar cruzamentos sistêmicos das operações de venda e prestação de serviços entre pessoas físicas e jurídicas,  facilitando identificar quando um tributo não foi recolhido, consequentemente apontando para a ocorrência de um crime.

E quais seriam estes crimes?   

A sonegação fiscal é uma conduta intencional que visa omitir informação tributária da administração pública relativa a um fato gerador que ensejou o cumprimento de uma obrigação (pagar tributo), como exemplo, não emitir uma nota fiscal para se evadir do recolhimento do ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias) ou ISSQN (imposto sobre serviços de qualquer natureza).

A sonegação se difere da inadimplência tributária quando se analisada a subjetividade de má fé na conduta, quando uma nota fiscal é emitida, escriturada e devidamente informada para o fisco e, se o imposto vinculado a este fato gerador não for recolhido, exclui-se a pretensão de punibilidade, isto é meramente inadimplência, não um crime.

Outra conduta classificada como crime contra a ordem tributária é a apropriação indébita, esta ocorre quando há obrigação legal de reter um tributo na fonte, e posteriormente não são repassados aos cofres públicos, a hipótese mais recorrente desta conduta ilegal é quando são descontadas Contribuição Previdenciárias (INSS) dos empregados, e o montante do valor descontado não é recolhido para a União (Receita Federal).

Qual é o tramite de uma ação penal neste tipo de crime?

• Inicia-se com fiscalização de alguma das esferas da administração pública federal, estadual ou Municipal.
• O auditor fiscal lavrará um lançamento através de um auto de infração do montante de tributo sonegado, será instaurado um processo administrativo no qual o contribuinte terá direito a apresentar defesa contra a cobrança.
• Após conclusão do processo administrativo caso o tributo seja realmente devido será constituído crédito tributário definitivo do valor do tributo a pagar.

A partir da constituição do crédito tributário a administração fazendária poderá oferecer denúncia ao Ministério público para dar início a uma ação penal. Importante salientar que neste momento, antes do recebimento da denúncia pelo poder judiciário, o empresário pode eliminar o risco de responder criminalmente pelas seguintes maneiras:

Pagamento integral do tributo: efetuar o pagamento do tributo fruto de sonegação é causa de extinção de punibilidade do crime, ou seja, elimina-se possibilidade de ajuizamento de uma ação penal.

Efetuar parcelamento do tributo: o parcelamento é causa de suspensão da pretensão punitiva pelo crime, enquanto as parcelas estiverem sendo pagas não pode ser oferecida denúncia.

Qual a pena prevista na Lei 8.137/1990?

Caso haja prosseguimento da ação penal e o suposto agente que praticou a sonegação for condenado, a pena prevista comina em reclusão (prisão) de 2 a 5 anos e multa.

Importante mencionar que não somente o sócio administrador pode ser sujeito ativo, e possa ser condenado numa ação penal, outros agentes como um vendedor, gerente de loja, ou até mesmo o Contador poderão responder em juízo e serem presos por ter concorrido para a produção do crime.

Controversa pena de prisão por inadimplência tributária  

Diferentemente da sonegação fiscal que pressupõe má fé, o  ICMS devidamente declarado em obrigações acessórias e não recolhido, é desclassificado/desconsiderado como crime contra a ordem tributária, nesta situação a exigibilidade do tributo segue outros tramites que não levam ao risco de uma ação penal, eles podem ser objeto de protesto extrajudicial por meio de  constituição de uma certidão negativa , ou podem ser cobrados por meio de uma execução fiscal no qual bens da empresa, e dos sócios podem ser penhorados para satisfação do crédito tributário.

Um caso notório que contraria esta regra aconteceu em desfavor de proprietários de lojas de roupas no estado de Santa Catarina, eles foram denunciados pelo Ministério Público Estadual por não terem recolhido ICMS apurado e declarados em determinados períodos. A conduta foi enquadrada como sonegação fiscal com fundamento no inciso II do artigo 2º, da Lei 8.137/90.

“II – Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;”

Os empresários foram absolvidos em primeira instância, entretanto, o Ministério público recorreu desta decisão, e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina determinou o prosseguimento da ação penal.

Os Advogados dos empresários visando consolidar a sentença de absolvição fizeram interposição do recurso de Habeas Corpus no Supremo Tribunal de Justiça que denegou a pretensão de absolvição. Durante este tramite a questão alcançou repercussão geral por que alcançou os tribunais superiores, fazendo com que a decisão por eles proferida tenha efeito vinculante a todas as questões semelhantes no país; no momento o Habeas Corpus está para ser analisado e julgado pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Conclusão

Pela relevância do resultado do julgamento deste habeas corpus o Ministro Luís Roberto Barroso promoveu audiência pública para discutir o enquadramento criminal pela inadimplência tributária, associações de classe representantes de empresários como a  Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) , Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e Serviço Móvel Celular e Pessoal (SindiTelebrasil) , Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo de São Paulo (Fecomércio-SP), Associação Brasileira do Agronegócio (ABAG), estiveram nesta audiência e sustentaram pela não criminalização desta conduta por que trará efeitos catastróficos a segurança jurídica.

E você ? Qual seu entendimento sobre esta questão? Deixe seu comentário abaixo e debata conosco!

 

 

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